Le Préambule est, dans l'architecture générale de toute Constitution, l'énoncé condensé des fondements ontologiques et civilisationnels de l'ordre normatif. Le préambule du projet de Constitution tunisienne a, de ce point de vue, suscité bien des interrogations et des débats depuis le début du travail de l'Assemblée nationale constituante, qui en a livré plusieurs formules.
Des spécificités aux droits élevés
Dans le projet de Constitution rendu public en avril 2013, les constituants avaient choisi de faire reposer l'un des fondements de la constitution sur "les principes des droits humains universels en concordance avec les spécificités culturelles du peuple tunisien". Cette formulation avait suscité des réserves dans les rangs de la société civile tunisienne et de nombreuses ONG internationales. Elles ont considéré que le fait de qualifier les droits humains universels à travers une formulation aussi vague donne à l'exécutif, aux législateurs et aux tribunaux une grande latitude pour se réclamer de ce concept vague et s'en servir comme base pour saper ou restreindre n'importe quel droit humain tel qu'il a été reconnu internationalement et interprété officiellement par les instances de mise en œuvre des conventions des droits de l'homme.
La levée de bouclier suscitée par cette formulation avait finalement poussé l'Assemblée constituante à l'abandonner. Ceux qui s'y opposaient ont donc applaudi lorsque le nouveau projet de Constitution élaboré par la commission de coordination a été rendu public le 1er juin. On y lisait désormais que les représentants du peuple tunisien, membres de l'Assemblée nationale constituante, s'appuyaient "sur les enseignements de l'islam, sur son esprit d'ouverture et de tolérance, sur les valeurs humaines et sur les principes universels élevés des droits de l'Homme". La plupart des commentateurs n'y ont vu que du feu, et rassurés par la référence désormais claire aux droits humains universels, n'ont détecté dans l'adjectif "élevé" apposé à ces droits qu'une épithète censée qualifier tous les droits humains.
"Elevé", adjectif flou
Or le rapport général sur la Constitution, élaboré par la commission de coordination et présenté devant la plénière de l'ANC le 1er juillet, éclaire cette expression d'un autre jour et pulvérise les avancées réalisées par rapport aux formulations précédentes. Ce rapport adopte une lecture tout à fait différente de l'adjectif "élevé". On y lit que:
"la commission a considéré que le qualificatif 'élevés' apposé à l'expression 'valeurs humaines et principes universels des droits humains' montre que le fondement [de la Constitution] est sur la base de ceux [des droits humains] qui sont devenus 'élevés' par leur contenu noble. Ce mot absorbe le sens de l'expression précédente qui nécessitait (...) leur compatibilité avec 'les spécificités culturelles du peuple tunisien' ".
Le rapport général de la Constitution peut avoir un impact décisif sur l'interprétation de la Constitution par les juges puisqu'il contient une partie de l'histoire législative du texte et synthétise l'intention des rédacteurs de la constitution. Par l'introduction du mot "élevés", la commission de coordination a donc voulu introduire une certaine forme de hiérarchie entre les droits humains. On reste perplexe face à cette trouvaille diabolique qui nous replonge dans des incertitudes sémantiques et normatives et nous met face à des questions inquiétantes: quels sont les droits humains "élevés" et ceux qui le sont moins? Y a-t-il plusieurs degrés dans l'élévation, une échelle de notation des droits, allant des moins élevés aux plus élevés? Qui va nous donner ces notes et sur quelle base? Comment le législateur et le juge vont-ils interpréter cette expression qui leur donne carte blanche pour faire des choix sélectifs arbitraires? Des questions auxquelles le rapport ne donne pas de réponse.
Concept de droits de l'homme, universalité et spécificités culturelles
La formulation choisie par les rédacteurs de la Constitution, groupe hétérogène s'il en est, traversé par des tensions et des tiraillements, reflète donc les contradictions entre deux orientations idéologiques: celle des tenants de l'universalisme, qui ne conçoivent les droits humains que comme un bloc indivisible de droits inhérents et interdépendants les uns des autres, et ceux qui veulent les moduler selon le relativisme culturel et religieux.
Cette querelle entre l'universalisme et le relativisme est ancienne, née avec les revendications tiers-mondiste face à l'hégémonie occidentale, y compris dans le domaine de la production des normes juridiques. Mais elle a été largement dépassée par le développement historique des droits de l'homme depuis les années 70. Si à l'origine les droits de l'homme ont été l'objet de vives critiques à cause de leur philosophie individualiste qui pose l'homme et ses droits civils et politiques comme pivot de l'articulation juridique, elles ont connu une révolution interne qui leur a fait intégrer la dimension collective (par exemple le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes), les droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que les droits dits de solidarité (droit à un environnement sain, droit à un développement durable, etc). Les droits humains ont également été l'objet d'une réappropriation culturelle à travers les nombreuses conventions régionales telles que la Convention africaine des droits de l'homme et des peuples et la Déclaration des devoirs fondamentaux des peuples et des Etats asiatiques.
La dichotomie postulée dans les différents projets de Constitution entre universalité et spécificité culturelle est ainsi éculée; elle reprend un discours dépassé par la philosophie des droits de l'homme depuis longtemps pour en faire le cheval de Troie d'une remise en cause de ces droits dans l'ordre juridique interne.
Le non-dit du préambule
En réalité, le tropisme culturaliste adopté par certains constituants cache une problématique bien plus profonde qui apparait en creux dans tout le projet de Constitution: celle de la dialectique entre l'Islam et les droits de l'homme et de la place de l'Islam dans l'ordre normatif instauré par la Constitution. Le mot "élevés" ne fait que synthétiser et cristalliser le non-dit de la tension entre les droits dans leur acception universelle et les préceptes religieux. Les droits de l'homme, qui ont acquis leurs titres de "noblesse" comme l'énonce le rapport général, se trouvent ainsi comme aspirés vers le haut, vers la sphère supra-normative de l'ordre divin.
Concrètement, comment cette compatibilité entre droits de l'homme et normes religieuses peut-elle se traduire dans l'avenir? Le projet contient déjà un catalogue quasi complet de droits et de libertés. Pourtant, les droits de l'homme apparaissent comme amputés de leur dimension universelle et internationale: aucune référence aux conventions internationales des droits de l'homme ni à la Déclaration universelle des droits de l'homme; le statut des conventions internationales auparavant ratifiés par la Tunisie se trouve remis en cause par l'article 19, qui ne donne de suprématie sur les lois qu'aux conventions ratifiées par la chambre des députés, laquelle sera élue après l'adoption de la Constitution, créant ainsi une incertitude quant au statut juridique de celles qui ont été auparavant ratifiées par la Tunisie; en effet, aucune norme d'interprétation n'oblige les législateurs et les juges à prendre en considération ces conventions et l'interprétation consensuelle des droits telle que développée sur le plan international.
Si on ajoute à cela la faiblesse dans l'affirmation de certains principes fondamentaux tels que le principe de non-discrimination, ainsi que l'ambiguïté toujours présente dans l'affirmation de la liberté de conscience, on peut aisément comprendre la crainte que suscite cette hiérarchie des droits de l'homme qui se profile à l'horizon.
En pratique, c'est bien sur les points d'achoppement et de divergence que cette hiérarchie sélective va peser: le droit des minorités, y compris sexuelles, culturelles et religieuses; le droit des non-croyants à un espace préservé de toute ingérence religieuse; l'extension naturelle de la liberté d'expression à des formes d'expression extrêmes qui remettent en cause l'ordre dominant, social, religieux ou politique; ainsi que le droit des femmes, dont les acquis se trouvent préservés de manière vague et sans consistance juridique claire.
